Avocat au Barreau de Toulon
L'avocat et la preuve

L'avocat et la preuve

Auteur : BARBIER Philippe
Publié le : 09/12/2010 09 décembre déc. 12 2010
Actualités du cabinet
Particuliers / Civil / Pénal / Procédure pénale / Procédure civile

Recherche de preuve, appréciation des actes présentés, recueil d’attestations de témoins, recours à des constatations par huissier de justice, demande d’expertise… la question de la preuve est au cœur de l’activité quotidienne de l’avocat.

Recherche de la preuve, valeur des actes, l'acte d'avocat ...Retour sur ces différents aspects du droit de la preuve et détour sur le projet de loi instituant l’acte contresigné par avocat avec Me Barbier.


Revue Lamy droit civil : Jusqu’où peut-on aller dans la recherche de la preuve ?

Philippe Barbier : La recherche de la preuve n’a d’intérêt que tout autant que son résultat soit admis par le juge.
On pourra de ce point de vue aller très certainement plus loin en droit pénal qu’en toute autre matière. En effet, le juge pénal est en quête de la manifestation de la vérité. Il autorise donc, quoique de moins en moins souvent, semble-t-il, la méconnaissance de principes tels que le nécessaire respect de la loyauté qui conduirait le juge civil à écarter des preuves obtenues par des procédés illicites (v. CPC, art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », et la jurisprudence qu’il fonde).

L’exemple le plus topique de cette différence de traitement réside probablement dans le sort réservé au secret professionnel. Cet obstacle est généralement insurmontable pour le juge de droit commun qui ne peut contraindre celui qui s’y trouve tenu à le violer. Lorsque la loi le lui permet exceptionnellement, elle lui offre plutôt une voie de contournement. Le sort du banquier tiers saisi légalement, tenu de fournir à l’huissier de justice saisissant toutes les informations utiles sur les obligations du débiteur saisi, illustre bien cette impression. Il pourra y être condamné sous astreinte et/ou voir sa responsabilité engagée à l’égard du saisissant en cas de défaut ou d’inexactitude. S’il fournit, en revanche, une information excédant l’objet de la saisie (il déclare à l’huissier de justice l’état des valeurs figurant sur un compte-titres alors que la saisie ne porte que sur un compte de dépôt), il engagera sa responsabilité, tant pénale que civile.

La dualité civil-commercial tend en revanche à s’estomper, ce qui résulte de la confrontation des articles 1341 du Code civil et L. 110-3 du Code de commerce dont on déduit traditionnellement qu’en droit commercial la preuve est possible par tout moyen mais pas en droit civil. L’expression « tout moyen » n’a tout d’abord jamais englobé l’illicéité tandis que le juge civil se montre décidé à s’affranchir du règne du support papier pour repousser les frontières de la galaxie Gutenberg. Depuis la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 (JO 14 mars 2000), l’écrit sur support électronique (sous seing privé visé par l’article 1316-3 du Code civil et même notarié aux conditions fixées par l’article 1317) a la même force probante. La jurisprudence admet que les SMS de sa maîtresse font preuve de l’adultère du mari.
La nécessité de l’écrit se fait elle-même moins impérieuse et la Cour de cassation a récemment jugé, au visa de l’article 1326 du Code civil, que le cautionnement irrégulier pouvait être conforté par l’absence de dénégation de celui auquel il est opposé à réception des mises en demeure qui lui ont été adressées (Cass. Com., 7 avril 2009, n°07-19.118).

La quête de preuve n’a donc d’autre limite générale que la loyauté des moyens mis en œuvre par la partie qui s’y attèle, sous le contrôle vigilant de l’autre.
Dès lors qu’un fait allégué et non prouvé est juridiquement inexistant s’il est contesté, l’intérêt de ce contrôle est majeur et peut déboucher sur le rejet de la preuve rapportée par des voies déloyales.
Même si la déloyauté du plaideur ne conduit pas nécessairement à une telle sanction, elle peut lui valoir un désagrément indirect qui doit le conduire à peser préalablement le risque encouru à l’occasion de l’exploitation de la preuve obtenue par une voie litigieuse au regard de son caractère déterminant ou non de l’issue du procès.
La crise économique offre l’exemple de plus en plus fréquent de reprises internes d’entreprises à l’occasion desquelles les anciens détenteurs du capital restent salariés. En cas de litige avec le repreneur, l’avancée d’une preuve extraite des informations recueillies au sein de l’entreprise les expose à un reproche de déloyauté vis-à-vis de leur employeur susceptible d’être avancé pour justifier un licenciement.

C’est sans doute à ce stade que les dispositions permettant au juge, au visa des articles 132 et suivants du Code de procédure civile, d’ordonner une mesure d’instruction ou la production des pièces détenues par une partie ou par un tiers montrent leur utilité. Si la quête des preuves est l’affaire des parties, le juge peut les y aider pour autant qu’elles lui apparaissent utiles à la solution du litige et que, ce faisant, il ne pallie pas leur carence.


RLDC : Quelle valeur accordez-vous aux différents types d’actes qui peuvent vous être présentés ?

P. B. : Je n’en connais que deux, authentiques ou sous seing privé, sous réserve du projet dont nous reparlerons plus loin. La question de leur valeur respective ne se pose qu’éventuellement en fonction de l’usage à en faire. Parlons plus concrètement pour l’acte authentique de l’acte notarié, même s’il n’épuise pas la rubrique acte authentique. La force probante renforcée qui lui est textuellement reconnue jusqu’à inscription de faux ne s’attache qu’à certaines de ses mentions : la date qu’il porte, l’identité des signataires et les affirmations et constatations que le notaire y a consignées dans le cadre de sa compétence. Pour le surplus, il obéit au régime de la preuve contraire éventuelle et la pratique démontre qu’il n’est à l’abri ni de ce contentieux, ni de celui de sa validité même tandis que la complexité croissante du droit des affaires dans lequel il s’est introduit le rend aussi vulnérable que l’acte sous seing privé à des contestations de toutes sortes.

Comme vecteur de preuve, l’avantage de l’acte notarié sur ce dernier n’est donc pas décisif. Comme support d’une exécution forcée, il en va différemment pour autant naturellement que de son contenu découle une créance liquide et exigible. Sa supériorité sur un acte sous seing privé n’est alors pas sérieusement discutable même si sa mise à exécution peut rencontrer des obstacles intrinsèques ou extrinsèques de nature à la retarder ou à l’anéantir.
L’acte sous seing privé ne parvient aujourd’hui à atteindre ce niveau d’efficacité que dans le contexte de l’article 1441-4 du Code de procédure civil, celui de la transaction revêtue de la force exécutoire par le président du tribunal de grande instance sur requête de l’une des parties signataires. La Cour de cassation admet alors qu’elle peut être translative d’un droit de propriété immobilière et de ce fait publiable au fichier immobilier (Cass. 1re civ., 16 mai 2006, n°04-13.467, Bull. civ. I, n°243). Mais que l’acte soit notarié ou sous seing privé, ce n’est qu’un instrument supposé retranscrire la volonté de ses signataires à un instant donné, ce qui le voue à la situation d’une forteresse assiégée si l’un d’eux a intérêt à sa remise en cause. Il doit être ici remarqué que la Cour de cassation estime désormais qu’entre dans les pouvoirs du juge de l’exécution l’examen des moyens de nullité du titre exécutoire soulevés à l’occasion de la contestation d’une voie d’exécution entreprise sur son fondement (Cass. 2e civ., 18 juin 2009, n°08-10.843, Bull. civ. II, n°165).


RLDC : Quel serait l’apport de l’acte d’avocat ?

P. B. : Il est délicat d’en cerner les contours alors qu’après avoir refusé la grande profession du droit dont le rapport Darrois devait fonder la création, le notariat semble pour le moins sceptique à l’annonce de l’éventualité de cette avancée résiduelle. Cette réticence trouve d’ailleurs curieusement en certains de mes confrères des alliés objectifs qui s’inquiètent ostensiblement de cette nouvelle occasion d’engager leur responsabilité. Force est de constater que ces inquiétudes trouvent un écho chez les parlementaires dont trente seulement ont cosigné la proposition de loi de M. Étienne Blanc, député de l’Ain, tendant à introduire au sein du titre II de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv. 1972) portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, un chapitre III ainsi rédigé :
« Chapitre III - Le contreseing de l’avocat
Art. 66-7. Le contreseing de l’avocat de chacune des parties ou de l’avocat de toutes les parties sur un acte sous seing privé atteste que l’avocat a pleinement éclairé la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
L’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties est légalement tenu pour reconnu au sens de l’article 1322 du Code civil.
Lorsqu’une mention manuscrite est exigée par la loi, et sauf disposition expresse contraire, le contreseing de l’avocat se substitue à cette mention manuscrite ».

Rappelons que l’article 1322 du Code civil dispose : « L’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique ».
C’est précisément contre ce renvoi que se mobilise le notariat.
De son côté, le gouvernement entend faire aboutir cette réforme, la proposition devient un projet de loi et la garde des Sceaux l’arbitre d’affrontements, à mon sens, regrettables.

Il me semble que nos confrères anciens conseils juridiques ou rédacteurs de cahiers des conditions de vente sur licitation ou saisie immobilière sont d’une culture et d’une pratique au moins parentes de l’activité notariale. Dans les deux professions, la déontologie prohibe par ailleurs l’intervention du praticien dans un domaine qu’il ne maîtrise pas et chacun est couvert par une assurance de responsabilité professionnelle. De la même façon que tous les notaires n’interviennent pas en matière de création de zone d’aménagement concerté ou de fusion-absorption, tous les avocats ne vont pas dès demain leur ôter les actes de la plume pour y apposer leur contreseing.




La déontologie de l’avocat

Pour accéder à la profession, l’avocat doit prêter serment « Je jure comme avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité » et s’oblige à respecter un certain nombre de règles juridiques et éthiques dans sa pratique et ses relations professionnelles et extraprofessionnelles. Le serment constitue le fondement de la déontologie et rappelle les principes essentiels de la profession.

Le principe d’indépendance garantit au citoyen ou à l’entreprise que les conseils qui leur sont donnés ne seront jamais guidés par un intérêt personnel ou une pression extérieure.

Le principe de loyauté fait que l’avocat ne peut conseiller ou défendre deux parties dont les intérêts sont susceptibles de s’opposer (règle du conflit d’intérêts). Ce dernier s’oblige aussi à communiquer ses pièces et conclusions à ses adversaires, ce qui garantit à toutes les parties au procès un débat contradictoire, un procès équitable, une négociation à armes égales.

Le principe de confidentialité couvre les communications verbales ou écrites entre avocats et entre l’avocat et le client et les informations dont il peut avoir connaissance au cours d'échanges avec l’adversaire. Cette règle s’applique aussi dans le cadre de négociations et dans le cadre de témoignages et s’applique également concernant des éléments dont il aurait eu connaissance dans une autre affaire.
Le respect du secret professionnel interdit à l'avocat de dévoiler au tiers les confidences ou secrets qu'il a reçus de ses clients. Il est général, absolu et illimité dans le temps, s’applique dans toutes les matières du droit et dans tous ses domaines d’intervention (conseil, défense, etc.). Il doit en outre le faire respecter par tous ses partenaires professionnels (collaborateurs, salariés, intervenants extérieurs).

En plus d’une obligation déontologique, le respect du secret professionnel est une obligation légale dont la violation est un délit pénal.

Un devoir d'information de conseil et de diligence s’impose aussi à l’avocat qui doit notamment informer son client sur les chances de succès de son affaire, les éventuelles voies de recours, l'état d'avancement et l'évolution de l'affaire et le montant prévisible de ses honoraires.

Le non-respect de ces obligations déontologiques et professionnelles est susceptible d'entraîner parallèlement à la responsabilité pénale éventuellement engagée, des sanctions disciplinaires allant de l’avertissement à la radiation en passant par l’interdiction temporaire.


Comme les notaires, les avocats français voient leur activité protégée par le monopole du droit, mais le public n’aperçoit pas sous la robe des seconds un rédacteur d’actes. La faute en revient aux instances en place lors de la fusion avec les anciens conseils qui ont refusé la nouvelle appellation : avocat-conseil. Attacher au contreseing de l’avocat des conséquences probatoires telles que projetées va bien au-delà du rattrapage de ce rendez-vous manqué avec le consommateur de droit. Celui-ci sera naturellement incité à recourir à l’avocat alors qu’il s’en dispensait avec toutes les conséquences que chacun connaît, quant à l’insécurité juridique dans laquelle il demeurait, car il n’allait pas pour autant rechercher le conseil d’un notaire. L’acte contresigné par avocat ne va donc pas déshabiller Me Paul pour habiller Me Jacques, de sorte que les craintes exprimées par le notariat me semblent injustifiées.

L’avocat français y gagnera en crédibilité dans sa relation avec les Anglo-Saxons pour le plus grand profit des intérêts qui lui seront confiés.
Ce n’est enfin pas l’absence de son contreseing qui exonère l’avocat de sa responsabilité en matière de conseil ou de rédaction d’actes, de sorte qu’il n’a individuellement ou collectivement rien à perdre à l’apposer.
Ce rapport gagnant-gagnant, selon l’expression consacrée, devrait donc être porté sur les fonts baptismaux dans un élan consensuel propice à une rédaction sereine et précise du texte fondateur. Au lieu de cela, ses difficultés prénatales pourraient être annonciatrices d’une rédaction de compromis que la jurisprudence mettra probablement quelques décennies à clarifier et le grand public à intégrer. La collecte des fruits de cet incontestable progrès risque ainsi d’être regrettablement différée et compliquée.
Et si, pour changer et suivre l’injonction d’un grand pape, chacun cessait d’avoir peur ?


RLDC : En l’absence d’acte, comment la preuve se constitue-t-elle ?

P. B. : L’acte n’est pas la seule preuve préconstituée qu’une partie peut se ménager. Le plaideur avisé conserve et suscite les écrits en prévision de l’éventualité d’un litige, prend des clichés dont il a soin de conserver la preuve de la date. Il a recours à des constatations d’huissier. A posteriori, il recueille des attestations de témoins s’insérant dans un appareil probatoire souvent complexe et polymorphe. Le rôle de l’avocat dans la constitution du dossier est naturellement essentiel puisqu’il va déterminer quels sont les faits dont l’articulation est nécessaire au gain du procès et les mettre en relation avec la preuve que le client est susceptible de lui en apporter. De cette confrontation peut même résulter un choix stratégique consistant à renoncer à invoquer un fait, même décisif, si la preuve ne peut en être rapportée, ou une réorientation des demandes permettant de s’en passer.

L’article 56 du Code de procédure civile incite d’ailleurs à une telle anticipation puisqu’il impose de viser dans l’assignation et lister sous bordereau les pièces articulées.
Les établissements financiers sont depuis des décennies dotés de ces services précontentieux dont chaque praticien a pu observer que l’intervention est décisive soit en ce qu’elle évite le contentieux, soit en ce qu’elle en sécurise l’issue. Les entreprises industrielles ont plus tardivement perçu l’intérêt d’une formalisation et d’un archivage des commandes, de leur suivi et des relations de sous-traitance. Les nouveaux modes de communication leur donnent enfin les outils de traçabilité qui leur manquaient et le rôle de leur(s) juriste(s) interne(s) ou de leur conseil s’avère primordial. Naturellement, les particuliers non avisés ou les entreprises de petite taille sont plus démunis face à ce besoin de preuve que suscite un monde de droit qui ne se réduit pas aux prescriptions et présomptions protectrices du droit de la consommation.
Sans doute peut-on avancer que sans preuve, il n’est pas de droit et qu’il n’est pas de preuve utile sans conseil éclairé. Se préoccuper de prouver son droit le moment venu revient donc nécessairement à évaluer le coût de sa préservation pour décider de s’en donner les moyens ou prendre le risque d’en faire l’économie.


RLDC : Quel est le rôle de l’expert dans la recherche de la preuve ?

P. B. : Le recours à l’expertise est trop souvent la conséquence de la fausse économie évoquée ci-dessus, immédiatement absorbée et au-delà par le coût de cette mesure d’instruction.
Irremplaçable pour le juge lorsque le litige fait appel à des connaissances techniques qui lui font défaut (en matière de préjudice corporel ou de construction, par exemple), elle est trop souvent ordonnée par certains juges à seule fin de laisser à un technicien le soin de retranscrire la position de chacun de façon à ce que la solution judiciaire du litige s’en trouve facilitée.

Lorsque c’est le cas, elle peut être comme la langue d’Esope la meilleure et la pire des choses en fonction de la rigueur, de l’objectivité et de l’autorité dont l’expert se montrera capable.
Il est certain que l’expertise est l’occasion pour les parties d’établir des faits qui n’auraient, à défaut, pas vu le jour procédural. Encore faut-il qu’elle n’ait pas été ordonnée pour pallier la carence d’une partie à prouver son droit et qu’entre dans la mission de l’expert la recherche de ces faits.
L’expert doit être sourd aux considérations qui n’entrent pas dans sa mission et c’est le rôle premier de l’avocat des parties de l’inviter à s’y cantonner si nécessaire. S’il passe outre, le juge sous le contrôle duquel se déroule l’expertise doit être saisi de la difficulté. À défaut, l’expertise peut recéler un effet d’aubaine par la caractérisation d’un fait qu’une partie n’avait jamais allégué et dont elle va tirer une prétention qu’elle n’avait pas initialement l’intention d’avancer.
Si l’expert ne manifeste excéder sa mission qu’à l’occasion du dépôt de son rapport, le résultat peut être catastrophique pour l’une ou l’autre des parties.


La responsabilité professionnelle de l’avocat

L'avocat est couvert dans ses activités par une assurance de responsabilité professionnelle obligatoire, ce qui constitue une garantie importante pour le client. L’assurance en responsabilité civile professionnelle (RCP) couvre les fautes que l’avocat pourrait commettre et causeraient un préjudice ou une perte de chance à son client ou à un tiers. Une assurance obligatoire est aussi souscrite pour les fonds confiés à l’avocat et déposés sur les comptes Carpa.


Si le juge du fond annule le rapport, tout sera à refaire et rien n’aura donc été utilement prouvé. S’il ne s’y résout pas et retient des faits ainsi irrégulièrement établis, le procès aura changé d’objet par la seule volonté de l’expert.
De tels errements se rencontrent d’autant plus sûrement que la mission de l’expert est générale et relève indirectement d’une délégation de fait du pouvoir de juger. En une telle hypothèse, quelle que soit la rigueur dont l’expert est capable, celle-ci ne trouvera pas de fondement dans la mission confiée et ses investigations seront aléatoires dans leur objet comme dans leur résultat.


Le projet d’acte contresigné par avocat

Le 17 mars, le conseil des ministres a adopté le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées dont l'article premier est consacré à l'acte contresigné par avocat (Projet de loi AN n° 2383, 2009-2010).

Trois dispositions doivent être ajoutées à la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv. 1972) :

Art. 66-3-1. - En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
Art. 66-3-2. - L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

La procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est applicable.

Art. 66-3-3. - L'acte contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.





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